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Rieble, Leiharbeitnehmer zählen doch?

NZA 2012, 485-487

16.05.2012

Das BAG lehnte es bislang ab, Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerte zu berücksichtigen (»Leiharbeitnehmer wählen, zählen aber nicht.«). Dieser Grundsatz wurde nun durch den Ersten Senat zumindest für den Schwellenwert des § 111 BetrVG aufgehoben. Doch wirkt es aus systematischer Sicht inkonsequent, Leiharbeitnehmer einerseits nicht zu den betriebsangehörigen Arbeitnehmern zu zählen, sie andererseits bei dem Schwellenwert des § 111 BetrVG zu berücksichtigen. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG gelten Beamte, Soldanten und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, die in Betrieben der Privatwirtschaft tätig sind, als Arbeitnehmer im Sinne der Betriebsverfassung. Sie unterscheiden sich nicht nennenswert von Leiharbeitnehmern, zählen aber bei allen Schwellenwerten mit und dürfen auch gewählt werden. Mit diesem Gleichbehandlungsproblem hat sich der Siebte Senat nicht hinreichend auseinandergesetzt. Er hätte das Verfahren aussetzen und das BVerfG anrufen müssen.

Außerdem haben beide Senate des BAG nicht beachtet, daß die Leiharbeitsrichtlinie zwar den Mitgliedstaaten die Möglichkeit einräumt, Leiharbeitnehmer im Einsatzbetrieb mitzuzählen, sich der deutsche Gesetzgeber aber gegen diese Möglichkeit entschieden hat. Die Wahl zwischen den Umsetzungsoptionen ist nicht Aufgabe nationaler Richter.

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