Latzel, Dienstvertrag (§ 611 BGB) und digitale Dienstleistungen

Einleitend werden Entwicklung und verfassungsrechtliche Grundlagen des Dienstvertragsrechts samt seiner kollektivrechtlichen und unionsrechtlichen Implikationen vorgestellt (Vorbem. zu § 611). Hierbei wird auch die große Bedeutung des Dienstvertrags in der modernen Dienstleistungsgesellschaft (Vorbem. 17 ff. zu § 611), insbesondere bei unternehmerischen Dienstleistungen (Fremdpersonaleinsatz und Dienstvermittlung) und Bereitstellungsdienstleistungen (»… as a service«) erörtert.

Für Dienstverträge gelten keineswegs alle vom BAG aufgestellten Regeln für Arbeitsverträge entsprechend, insbesondere gelten nicht die Regeln über die betriebliche Übung (§ 611 Rn. 46) oder das Gebot des fairen Verhandelns (§ 611 Rn. 36). Die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis kann nur auf arbeitnehmerähnliche Dienstverpflichtete übertragen werden (§ 611 Rn. 69 ff.). Die Regeln der privilegierten Arbeitnehmerhaftung können indes auch Dienstverpflichteten zuteilwerden, wenn sie in den Betrieb des Dienstberechtigten eingegliedert sind und auf fachliche Weisung des Dienstberechtigten handeln (§ 611 Rn. 268 ff.).

Vertieft behandelt wird die Abgrenzung des Dienstvertrags von ähnlichen Vertragstypen, weil diese bisweilen mit stark abweichenden Pflichten einhergehen:

• Bei der Abgrenzung vom Werkvertrag (§ 611 Rn. 108 ff.) liegt der maßgebliche Erfolgsbezug letztlich in der Gestaltungsfreiheit der Parteien (§ 611 Rn. 122); der Gesetzgeber sollte über die Einführung eines einheitlichen, aus Dienst- und Werkvertrag zusammengefügten Dienstleistungsvertrags nachdenken (§ 611 Rn. 128 f.).

• Die Abgrenzung des Dienstvertrags vom Arbeitsvertrag (§ 611 Rn. 130 ff.) richtet sich vor allem danach, ob der Auftragnehmer von den Statusweisungen (nicht nur fachlichen Weisungen) des Auftraggebers abhängig ist oder nicht.

• Die Abgrenzung des Dienstvertrags vom Dienstverschaffungsvertrag (§ 611 Rn. 154 ff.), insbesondere von der Arbeitnehmerüberlassung (§ 611 Rn. 165 ff.) richtet sich danach, wer den auftragsausführenden Arbeitskräften Statusweisungen erteilt; fachliche Weisungen des Auftragnehmers sind unschädlich.

Ein besonderes Augenmerk liegt auf dem Pflichtenprogramm des Dienstverpflichteten (§ 611 Rn. 208 ff., 227 ff.), weil sich daraus die Haftung für Dienstleistungsstörungen (Dienstmängel) ergibt (§ 611 Rn. 232 ff.), die auch verschuldensunabhängige Nacherfüllungspflichten umfasst (§ 611 Rn. 242 ff.), aber nur eingeschränkte gesetzliche Minderungsmöglichkeiten (§ 611 Rn. 253 ff.). Die Dienstvergütung ist nicht nur durch Geld und Sachleistungen, sondern auch durch Bereitstellen von Daten möglich (§ 611 Rn. 329 f.). Der Dienstberechtigte kann zur Gleichbehandlung von Dienstverpflichteten verpflichtet sein (§ 611 Rn. 354 ff.), insbesondere nach dem AGG, wenn die Dienstverpflichteten als Beschäftigte i.S.d. AGG gelten (§ 611 Rn. 361 ff.) oder wenn die Dienstvertragsparteien (dann egal in welcher Rollenverteilung) am zivilrechtlichen Massenverkehr teilnehmen (§ 611 Rn. 369 ff.).

Von den persönlich geprägten Dienstverträgen werden eingehend kommentiert:

• Dienstverträge mit Unternehmensleitern, d.h. Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern (§ 611 Rn. 403 ff.)

• Dienstverträge mit Rechtsanwälten vor allem als Mandatsvertrag (§ 611 Rn. 439 ff.), aber auch als Anstellungsvertrag mit Kanzlei, Sozietät oder Gesellschaft (§ 611 Rn. 481 f.)

• Dienstverträge mit Ärzten im Anstellungsverhältnis (§ 611 Rn. 490 ff.)

Im Rahmen der unternehmerisch geprägten Dienstverträge werden vor allem der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (§ 611 Rn. 551 ff.), der Betriebsführungsvertrag (§ 611 Rn. 554 ff.) sowie Verträge mit Dienstvermittlungsplattformen (§ 611 Rn. 569 ff.) näher kommentiert.

Völlig neu sind 74 Randnummern zu Verträgen über digitale Dienstleistungen (§ 611 Rn. 583 ff.). Hauptfall sind Plattformnutzungsverträge (§ 611 Rn. 588 ff.), bei denen sich der Betreiber zur Bereitstellung digitaler Inhalte und Dienste ggü. den Nutzern verpflichtet, die ihn dafür in Geld oder mit (personenbezogenen) Daten vergüten (z.B. soziale Netzwerke wie Facebook oder Instagram, Audio- und Video-Streaming-Portale wie Netflix, Amazon Prime, iTunes, Spotify). Außerdem werden Verbraucherverträge über digitale Dienste nach der neuen DigitalRL 2019/770/EU eingehend kommentiert (§ 611 Rn. 603 ff.). Hauptaugenmerk liegt auch hier auf den Pflichten des Diensteanbieters (§ 611 Rn. 614 ff.). Eingehend kommentiert werden sodann noch die Verbraucherrechte bei Dienstmängeln (§ 611 Rn. 630 ff.) sowie die Verbraucherpflichten, insbesondere das Bezahlen mit personenbezogenen Daten (§ 611 Rn. 649 ff.).

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